A1 21 91

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ARRÊT DU 31 AOÛT 2021

Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public

Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas Brunner, juges ; Patrizia Pochon, greffière,

en la cause

W _________, recourant, représenté par Maître M _________

contre

DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DES INSTITUTIONS ET DU SPORT, autorité attaquée, X _________, représenté par Maître N _________, Y _________, et Z _________, tous tiers concerné

(Adjudication & reg. profession) recours de droit administratif contre la décision du 22 avril 2021

- 2 - Faits

A. La parcelle n° xxx, propriété de la commune de A _________ accueille l’étang de B _________ (cf. https:/ map.vsgis.ch/saviese). La carte interactive « piscicole » du canton du Valais (disponible sous https://xxx) indique que ce plan d’eau est affermé. B. Le 8 février 2000, un contrat d’affermage a été conclu entre l’Etat du Valais, par son Service cantonal de la chasse, de la pêche et de la faune (ci-après : SCPF) et X _________, pour la période allant du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2010. La redevance annuelle due y était fixée à 200 francs. Le 16 août 2010, le SCPF, dans le cadre de l’affermage des eaux de la régale piscicole pour la période 2011-2020, « soucieux d’une plus grande égalité de traitement et d’une transparence optimale […] a opté pour une variante qui [lui] permet de déterminer la valeur réelle d’un plan d’eau et de la comparer aux autres ». A cette fin, les « nouveaux prix de base sont fondés sur les anciens prix et calculés via la pondération de critères représentatifs [liés à la difficulté de l’exploitation piscicole], notamment fournis par [les] garde-chasse et pêche. Les éléments suivants étaient ainsi pris en considération (sans précision de la pondération de chaque critère) :

1. Altitude

2. Profondeur eau/Surface en eau en m2

3. Période de pêche/Accès

4. Reproduction naturelle/Nombre d’espèces de poissons/Moyen de mise à l’eau

5. Importance commerciale Le calcul relatif à la location du plan d’eau B _________ a ainsi été fixée à 290 fr./an pour la période 2011-2020 et, ultérieurement, à 350 fr./an pour la période 2021-2030 dans la mesure où ce plan d’eau se situait entre 800 et 1500 mètres d’altitude ; dont sa profondeur était inférieure à 10 mètres et la surface sous les 5 000 m2, la pêche pouvait y être exercée dès mai [recte dès le 3e dimanche d’avril dès 2021] et l’accès se faisait au biais de la route forestière, aucune indication ne figurait quant à la reproduction, au nombre d’espèces de poissons et à l’importance commerciale du site. Seul y était encore mentionné que le moyen de mise à l’eau pouvait se faire par bus/voiture/moto et qu’il n’y avait aucune « utilisation en association ». Le 23 novembre 2010, les mêmes personnes ont signé un nouveau contrat d’affermage pour la période courant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2020, lequel prévoyait un prix d’affermage de 1 800 fr./an.

- 3 - C. Par avis inséré le xxx 2020 au Bulletin officiel (B.O.) n° xxx du canton du Valais (p. xxx), ainsi que le xxx 2020 au B.O. n° xxx (p. xxx), l’Etat du Valais, par le Département de la mobilité, du territoire et de l’environnement (ci-après : DMTE) – SCPF – a mis en soumission l’affermage des eaux de la régale piscicole dont le plan d’eau n° xxx « Etang de B _________ », à A _________, faisait partie. Le prix de base annuel minimal a été fixé à 350 francs. L’appel d’offres indiquait que les offres devaient être remises au plus tard le 13 novembre 2020 et qu’il allait être procédé à leur ouverture le 24 novembre 2020. Sous le chapitre « Conditions d’adjudication », l’appel d’offres prévoyait ce qui suit : « Conformément aux dispositions de l’art. 42, al. 2 de la LcPê [loi cantonale du 15 novembre 1996 sur la pêche ; RS/VS 923.1], le contrat d’affermage est conclu sur la base de l’offre la plus élevée ; en cas d’égalité la priorité est accordée au précédent fermier, sous réserve des dispositions spéciales traitant de l’affermage des canaux et des plans d’eau de la nappe phréatique ». L’onglet « Conditions particulières » précisait que les offres inférieures au prix de base mentionné dans le tableau n’étaient pas prises en considération et, qu’à défaut d’une offre supérieure ou égale à ce prix de base, le plan d’eau en question ne serait en principe pas affermé (art. 37 LcPê). Enfin, un contrat-type, avec les droits et conditions pour le fermier, ainsi que « d’autres renseignements », pouvaient être obtenus auprès du SCPF. D. Le 24 novembre 2020, trois offres en lien avec le plan d’eau n° xxx ont été ouvertes « à huis clos ». Celle déposée par X _________ s’est élevée à 1 800 fr./an, alors que celle de W _________ s’est montée à 420 fr./an. L’offre la plus basse a été celle déposée conjointement par Z _________ et Y _________ pour 400 fr./an. Le 26 novembre 2020, le DMTE a octroyé aux soumissionnaires un délai au 14 décembre 2020 pour se déterminer sur le résultat de l’appel d’offres. Le 5 décembre 2020, Z _________ et Y _________ ont formé un « nouvel appel d’offre d’un montant de base annuel de 1850 fr. d’une durée de location de 10 ans ». Le 14 décembre 2020 (dos. p. 68), W _________ a formé « opposition ». A le suivre, l’offre déposée par X _________ était « bien trop haute, car plus de 4x la moyenne des offres usuelles pour cet étang » et difficile à rentabiliser en raison de l’emplacement et de la taille de l’Etang de B _________.

- 4 - Le 15 décembre 2020, le SCPF a informé Z _________ et Y _________ que l’article 42 al. 2 LcPê ne permettait pas de s’aligner sur l’offre arrivée en première position. Le 18 décembre 2020, le SCPF a accusé réception du courrier de W _________ et lui a fait savoir que « [c]ette question sera traitée dans le cadre de la décision d’adjudication et sera communiquée en temps utiles ». Le 28 décembre 2020, Z _________ et Y _________ ont reproché au SCPF de ne pas avoir procédé à une « enchère » de l’offre et d’avoir violé l’article 42 al. 3 LcPê vu que le montant proposé par X _________ était clairement disproportionné. Le 4 avril 2021, les prénommés ont informé le SCPF avoir aperçu X _________ s’adonner à la pêche sur le lac de B _________, lequel leur aurait d’ailleurs affirmé être en possession d’un contrat d’affermage, ce que l’intéressé conteste. Le 21 avril 2021, le SCPF a répondu que la procédure d’affermage était une mise en soumission et non une procédure d’enchère publique, si bien que le dépôt d’une offre complémentaire n’était pas envisageable. Au demeurant, l’article 42 al. 2 LcPê ne permettait pas de s’aligner. Le même jour, ce service s’est adressé à X _________ pour lui signifier que l’affermage ne sera effectif que lors de la signature du nouveau contrat et que, si celui-ci ne devait pas être attribué, alors la pêche serait interdite. En outre, en cas d’affermage, l’ouverture de la pêche pouvait intervenir au plus tôt au 3e dimanche d’avril. E. Le 22 avril 2021, le DMTE a adjugé le marché à X _________ pour un montant annuel de 1 800 francs. Le 29 avril 2021, le SCPF a transmis les documents relatifs à « l’affermage des lacs de la régale piscicole – B _________ (31) », à savoir « offres, PV d’ouverture des offres, opposition W _________, courriers Z _________ et Y _________, décision 2021, contrats d’affermage 2011-2020 et 2000-2010 » à Maître M _________, mandataire de W _________. Le 5 mai 2021, une collaboratrice du SCPF lui a encore communiqué le « rapport de calcul des tarifs minimaux pour la mise en soumission du plan d’eau B _________ », incluant un « rapport de calcul 2010 », un « tableau des montants minimaux 2010 », une « décision 2020 » et un tableau y relatif, une « fiche de calcul 2020 concernant B _________ », en prenant en compte la modification de l’ouverture possible au 3e dimanche d’avril, ce dès 2021 » et qui expliquait la différence de 60 fr. (350 fr. contre 290 fr.). F. Le 6 mai 2021, W _________ a recouru céans en prenant les conclusions suivantes :

- 5 - « A titre préliminaire 1. L’effet suspensif est accordé au présent recours et le caractère exécutoire de la décision d’adjudication du 22 avril 2021 du Département de la mobilité, du territoire et de l’environnement, le Service de la chasse, de la pêche et de la faune relative au marché portant sur l’affermage du plan d’eau « B _________ » (xxx), à A _________, et publié dans le Bulletin officiel du Canton du Valais du xxx 2020 est suspendu jusqu’à nouvel ordre. A titre principal 1. Le recours est admis et la décision attaquée adjugeant le droit de pêche pour le plan d’eau « B _________ » (xxx), à A _________, à X _________ est réformée en ce que le droit de pêche pour le plan d’eau « B _________ » (xxx), à A _________, est adjugé à W _________ pour un montant annuel de CHF 420.00 et pour une durée de 10 ans, dès le 1er janvier 2021. A titre subsidiaire 1. Le recours est admis et la décision attaquée adjugeant le droit de pêche pour le plan d’eau « B _________ » (xxx), à A _________, à X _________ est annulée. 2. La décision est renvoyée à l’autorité inférieure pour reprise ab initio de toute la procédure d’adjudication, ou… 3. La décision est renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En tout état de cause 1. Avec suite de frais judiciaires et dépens. » Le 10 mai 2021, la Cour de céans a octroyé l’effet suspensif à titre préprovisionnel, en particulier en ce qui concernait la conclusion du contrat entre l’adjudicateur et l’adjudicataire. Le 28 mai 2021, X _________ a conclu, sous suite de frais et de dépens, au rejet du recours. Le 2 juin 2021, le Département de la sécurité, des institutions et du sport (ci-après : DSIS), auquel le domaine de la chasse, de la pêche et de la faune a été intégré, par décision du Conseil d’Etat du 1er mai 2021, a versé en cause le dossier du DMTE, tout en proposant le rejet du recours de droit administratif déposé par W _________. Le 18 juin 2021, Z _________ a conclu, à titre principal, à l’admission du recours de W _________, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi à l’autorité inférieure pour reprise ab initio de toute la procédure d’adjudication. Subsidiairement, il a conclu à l’admission du recours de W _________ et à l’octroi du droit de pêche sur le plan d’eau « B _________ » (31) à ce dernier.

Considérant en droit

1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) qui peut être contestée

- 6 - céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics

– LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. a et al. 2 de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics – AIMP ; RS/VS 726.1-1). Le canton est un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 6 LcAIMP et a choisi la procédure ouverte selon l’article 9 LcAIMP. La LcAIMP et l’ordonnance sur les marchés publics du 11 juin 2003 (Omp ; RS/VS 726.100) sont applicables en l’espèce vu qu’il n’est pas contesté que le cas soit soumis à la procédure d’adjudication prévue par l’article 42 LcPê. Un marché public se caractérise par le fait que la collectivité publique, qui intervient en tant que demandeur, acquiert auprès d’une entreprise privée, en échange d’une contrepartie, les moyens nécessaires pour exécuter ses tâches publiques. Si l’octroi d’une concession exclusive est inclus dans un marché global et qu’il ne vise pas en premier lieu un but de régulation, mais le transfert d’un droit ayant valeur pécuniaire pour l’accomplissement de tâches publiques, il convient de qualifier l’entier de l’opération de marché public (ATF 145 II 32 consid. 4.1, 144 II 184 consid. 2.2 et 144 II 177 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_697/2019 du 21 août 2020 consid. 3.2 ; ACDP A1 20 196 du 25 février 2021 consid. 1). 1.2 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; RVJ 2015 p. 72). 1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés dans les formes des articles 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA et ne statue que sur la légalité de la décision contestée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017

p. 30 consid. 4). 1.4 Déposé le 6 mai 2021 contre la décision d’adjudication du 22 avril 2021, expédiée le 26 avril suivant et reçue le lendemain, le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 15 al. 4, 80 let. b et 46 LPJA). En outre, sur le vu des griefs formulés, on ne peut pas exclure, en cas d’admission de ceux-ci, que le recourant, arrivé en deuxième position, passerait au premier rang. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP ; voir

p. ex. ACDP A1 17 51 du 2 novembre 2017 consid. 1.3).

- 7 -

2. Dans un premier grief d’ordre formel, le recourant se prévaut d’une violation de son droit d’être entendu. A le suivre, les motifs ayant permis à l’autorité attaquée de retenir que le montant de 1 800 fr./an n’était pas disproportionné au sens de l’article 42 al. 2 LcPê ne ressortent pas de la décision attaquée. 2.1 La jurisprudence a déduit de l'article 29 al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'autorité se prononce expressément sur tous les points soulevés par les parties et réfute individuellement chacun de leurs arguments (art. 29 al. 3 LPJA ; ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et 139 IV 179 consid. 2.2 ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1572 ss, p. 530 s.). 2.2 Conformément à la maxime inquisitoire, l’autorité doit constater les faits d’office, sans être limitée par les allégations et les offres de preuve des parties (art. 56 al. 1 et 17 al. 1 LPJA). Ce principe est toutefois contrebalancé par le devoir de collaboration des parties (art. 56 al. 1 et 18 al. 1 let. a LPJA), qui sont tenues de participer à la constatation des faits dans une procédure qu’elles introduisent elles-mêmes (arrêt du Tribunal fédéral 1C_205/2012 du 6 novembre 2012 consid. 2.1 ; ACDP A1 17 155 du 20 avril 2018 consid. 2.1). Ce devoir porte avant tout sur les faits que les parties connaissent mieux que les autorités et que ces dernières ne pourraient, sans la collaboration des parties, pas du tout ou seulement avec des efforts disproportionnés établir elles-mêmes (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; Thierry Tanquerel, op. cit., n. 1560, p. 528 ; v. aussi Benoît Bovay, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 227). Cela étant, lorsque les preuves font défaut, ou si l’on ne peut exiger de l’autorité qu’elle les recueille, la règle de l’article 8 CC est applicable : celui qui prétend tirer un droit de l’existence d’un fait, subit les conséquences de l’absence de preuve à cet égard (Thierry Tanquerel, op. cit., n. 1563,

p. 528). 2.3 En l’espèce, le DMTE retient dans la décision attaquée « qu’aucun élément ne laisse penser que l’offre déposée par X _________, ancien fermier, serait manifestement disproportionnée par rapport au rendement du plan d’eau ». Cette motivation lacunaire ne permet toutefois pas d’appréhender valablement le raisonnement tenu par le DMTE. Appelé à se déterminer, le DSIS a estimé que le recourant n’avait avancé « aucun élément concret qui démontrerait que l’exploitation piscicole du plan d’eau

- 8 - ʺB _________ʺ ne permettrait pas d’atteindre un [rendement de 1 800 fr./an] ». En procédant de la sorte, il a opéré un renversement illégal du fardeau de la preuve dans la mesure où il n’appartenait pas au recourant, mais bien à l’autorité saisie, d’administrer les moyens de preuve nécessaires pour établir le rendement piscicole ordinaire du plan d’eau n° xxx « B _________ » tel qu’il figure à l’article 42 al. 2 LcPê. A cet égard, l’assertion toute générale selon laquelle X _________ aurait spontanément fait une offre de 1 800 fr./an pour l’adjudication du droit de pêche pour la période 2011 à 2020, « sur la base de son expérience pour la période 2001 à 2010 » et alors même qu’il était le seul soumissionnaire « de sorte qu’aucune offre concurrente ne justifiait le montant investi par celui-ci », ne permet pas d’en déduire, comme le souhaite le DSIS, que le montant proposé par ce dernier correspond « au rendement que l’on peut attendre de l’exploitation piscicole du plan d’eau, et ne saurait être qualifié de disproportionné ». En effet, le DSIS ne souffle mot sur le calcul relatif à la location du plan d’eau B _________ opéré par le SCPF, censé permettre « de déterminer la valeur réelle d’un plan d’eau » et prenant en compte des critères qu’il a lui-même fixés, liés à la difficulté de l’exploitation piscicole, à savoir l’altitude du plan d’eau (entre 800 et 1500 mètres in casu), sa profondeur (inférieure à 10 mètres), sa surface (inférieure à 5 000 m2), le fait que la pêche pouvait y être exercée dès mai (recte dès le 3e dimanche d’avril dès 2021) et que l’accès se faisait par le biais de la route forestière, que le moyen de mise à l’eau pouvait se faire par bus/voiture/moto et qu’il n’y avait aucune utilisation en association. Certes, aucune indication relative à la reproduction, au nombre d’espèces de poissons et à l’importance commerciale du site n’y figure. En outre, la pondération de chaque critère ne ressort également pas de ce document, ce qui se heurte manifestement au principe de transparence exigé en matière publics. Il n’en demeure pas moins que la valeur locative calculée par le SCPF se monte à 290 fr. pour la période 2011-2020 et à 350 fr. pour la période 2021-2030, ce qui représente moins d’1/5e de l’offre déposée par X _________ (1 800/350 = 5.14). Le DSIS ne pouvait dès lors, sans tomber dans l’illégalité, retenir que le prix n’était pas manifestement disproportionné. Cela est d’autant plus vrai que pour la période d’affermage courant du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2010, X _________ s’est acquitté d’une redevance annuelle de 200 francs. Aucune pièce au dossier ne permet de saisir les motifs qui ont poussé X _________ à offrir la somme annuelle de 1 800 fr. dès le 1er janvier 2011, ni ceux ayant permis à l’autorité attaquée d’accepter un tel montant. Enfin, le fait « frappant » que le recourant indique qu’il se serait aligné sur le montant de 1 800 fr. s’il en avait eu connaissance ne change rien au caractère, à prime abord, disproportionné de l’offre de X _________. Il

- 9 - appartiendra dès lors au DSIS de déterminer avec précision le rendement ordinaire de l’exploitation piscicole concernée avant de rendre une nouvelle décision motivée. Entachée d’un vice formel manifeste, la décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé au DSIS pour instruction complémentaire et pour notification d'une décision dûment motivée en fait et en droit. Enfin, en raison des lacunes importantes du dossier, la violation du droit d’être entendu ne saurait être réparée céans, ce d’autant plus que le pouvoir d’examen de la Cour de céans ne s’étend pas à l’opportunité de la décision contestée (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; cf. aussi consid. 1.3 supra). 3.1 Attendu ce qui précède, le recours est admis. La décision du 22 avril 2021 relative au plan d’eau n° xxx « B _________ » est annulée. La cause est renvoyée au DSIS qui reprendra l’instruction en constituant un dossier comportant toutes les pièces utiles à l’examen de la cause avant de porter une nouvelle décision dûment motivée (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). Enfin, l’admission du recours pour violation du droit d’être entendu dispense la Cour de se livrer à l’examen des autres griefs soulevés. 3.2 Les frais sont remis (art. 89 al. 4 LPJA). 3.3 Le recourant, qui obtient gain de cause et a pris une conclusion en ce sens, a droit à une indemnité de dépens (art. 91 al. 1 LPJA), à la charge de l’Etat du Valais. Cette indemnité est fixée à 1 500 fr. (TVA comprise ; art. 4, 27 et 39 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives − LTar ; RS/VS 173.8). En sus de l’indemnisation des débours de cette partie, fixés forfaitairement à 120 fr. (pour les frais de copies [50 cts par page : ATF 118 Ib 349 consid. 5] et de port [selon le tarif postal; cf. à ce sujet, RVJ 2002 p. 315]), ce montant tient compte de l’activité déployée par le mandataire du recourant, qui a consisté en la prise de connaissance du dossier et en la rédaction d’un recours de 13 pages. Enfin, les dépens sont refusés à Z _________ et Y _________, qui n’en ont pas requis, ainsi qu’à X _________, lequel n’obtient pas gain de cause (art. 91 al. 1 a contrario LPJA).

- 10 - Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce

1. Le recours est admis. La décision du 22 avril 2021 relative au plan d’eau n° xxx « B _________ » est annulée et le dossier renvoyé au DSIS pour nouvelle décision au sens des considérants 2.3 et 3.1. 2. Il n'est pas perçu de frais. 3. L’Etat du Valais versera à W _________ 1 500 fr. pour ses dépens. 4. Il n’est pas alloué de dépens à Z _________ et à Y _________. 5. Il n’est pas alloué de dépens à X _________. 6. Le présent arrêt est communiqué à Maître M _________, pour W _________, à Maître N _________, pour X _________, à Y _________, à Z _________, et au Département de la sécurité, des institutions et du sport, à Sion.

Sion, le 31 août 2021